BesAR 2019: Abgrenzung selbstverbrauchter Strommengen nach § 62b EEG

BesAR 2019, BAFA

Stromkostenintensive Unternehmen wurden durch das BAFA im Dezember 2018 mehrfach zur Überprüfung ihrer eingereichten Unterlagen zur Besonderen Ausgleichsregelung (BesAR) aufgefordert. Durch die neu eingeführten § 62a (Geringfügige Stromverbräuche Dritter) und § 62b (Messung und Schätzung) im EEG 2019 ergibt sich eine veränderte Rechtslage. Wir fassen für Sie das Wichtigste im Hinblick auf die neuen gesetzlichen Vorschriften und die Verwaltungspraxis zusammen und geben Hinweise für das weitere Vorgehen.

Begrenzung der EEG-Umlage für stromkostenintensive Unternehmen nach §§ 63 ff. EEG

Für die Abgrenzung selbstverbrauchter Strommengen gemäß § 62a, § 62b und § 104 Absätze 10 und 11 EEG neue Fassung gelten im Antrag auf Besondere Ausgleichsregelung für das Begrenzungsjahr 2019 veränderte Voraussetzungen.

Das Bundesamts für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) hat mit Schreiben vom 11.12.2018 zur Überprüfung der eingereichten Antragsunterlagen gemäß Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie (9. Ausschuss) des Deutschen Bundestages vom 28.11.2018 (Drucksache 19/6155) und der Beschlussfassung des Deutschen Bundestages vom 30.11.2018 aufgefordert. und diese Aufforderung mit Schreiben vom 17.12.2018 durch ein zweites Auskunftsverlangen zum durch das Energiesammelgesetz (EnSaG) geänderten EEG konkretisiert.

Auskunftsverlangen des BAFA vom 11.12.2018 und vom 17.12.2018

Das BAFA hat alle Antragsteller mit Schreiben vom 11.12.2018 aufgefordert, ihre Angaben zu den selbstverbrauchten Strommengen vor dem Hintergrund der neuen gesetzlichen Regelung im EEG 2019 zu überprüfen. Sofern die Angaben zu den selbstverbrauchten und den weitergeleiteten Strommengen im Antragsverfahren nichtzutreffend ermittelt wurden, haben die Antragsteller einen geänderten Nachtrag zum Prüfungsvermerk des Wirtschaftsprüfers vorzulegen.

Das BAFA weist im Schreiben vom 11.12.2018 ausdrücklich darauf hin, „dass Korrekturen der entsprechenden Erklärungen nach Erteilung von Begrenzungsbescheiden nicht mehr möglich sind. Sollte das BAFA nachträglich feststellen, etwa im Rahmen von Außenprüfungen, dass in den als Selbstverbrauch angegebenen Strommengen Weiterleitungen oder nicht korrekt ermittelte Weiterleitungen enthalten sind, so gilt der Selbstverbrauch im Zweifel als nicht nachgewiesen und der Begrenzungsbescheid wird mit Wirkung ab Erlass aufgehoben“.

Mit Schreiben vom 17.12.2018 konkretisierte das BAFA die Anfrage. Die Behörde verlangt Auskunft über die im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr im Rahmen von Werkverträgen oder Dienstverträgen bzw. Dienstverschaffungsverträgen „eingesetzten Arbeitskräften“ sowie die von diesen verbrauchten Strommengen im Sinne des EEG.

Das Schreiben des BAFA vom 17.12.2018 soll den antragstellenden Unternehmen „als Hinweis und Hilfe zur Überprüfung der getätigten Angaben“ dienen. Das Energiesammelgesetz vom 17.12.2018 sieht rückwirkend Gesetzesänderungen zum 01.01.2018 vor. Zur zutreffenden Abgrenzung der selbstverbrauchten Strommengen ist zu bestimmen, ob der Auftraggeber oder der Auftragnehmer als Betreiber elektrischen Verbrauchseinrichtungen gilt. Die Auslegung der Betreibereigenschaft kann anhand der in der Gesetzesbegründung genannten Kriterien (Sachherrschaft, Arbeitsweise, Risikotragung) vorgenommen werden.

Das antragstellende Unternehmen muss die Auslegung der Betreibereigenschaften laut BAFA in eigener Verantwortung vornehmen. Der Antragsteller ist verpflichtet, die von ihm mit Strom versorgten Letztverbraucher vollständig zu bestimmen und die entnommenen Strommengen abzuschätzen. Hernach entscheidet das Unternehmen in jedem Einzelfall, wie die Strommengen gesetzeskonform zu ermitteln und abzugrenzen sind.

Verbindliche Vorgaben für jeden einzelnen Sachverhalte werden weder das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle noch die Bundesnetzagentur in ihren Leitfäden und Hinweisblättern geben. Abweichende Rechtsauffassungen werden zur Klärung durch die Verwaltungsgerichte führen. Bis zur Entscheidung durch die Gerichte müssen die Antragsteller wohl oder übel mit Rechtsunsicherheiten und erheblichen wirtschaftlichen Risiken leben.

Daher ist dringend angeraten, die Einordnung der Letztverbraucher anhand der vorgegebenen Betreibereigenschaften geeignet aufzuzeichnen. Die Darlegung und Begründung der Vorgehensweise bei der Bestimmung der Letztverbraucher sowie der Ermittlung und Abgrenzung der Strommengen ist sowohl für die Erstellung des Prüfungsvermerks als auch für die Nachprüfung durch das BAFA erforderlich.

Tipp: Die einzelnen Sachverhalte sollten von den antragstellenden Unternehmen gründlich geprüft, juristisch bewertet und mit dem Hinweis auf die teilweise unklare Auslegung der gesetzlichen Neuregelungen beantwortet werden. Betroffene Unternehmen sollten keinesfalls übereilt antworten, sondern die Auswirkungen der geforderten Erklärung genau betrachten. Im Fall unrichtiger oder unvollständiger Angaben droht die Aufhebung des Begrenzungsbescheides verbunden mit der Rücknahme der Begrenzungsentscheidung für das jeweilige Begrenzungsjahr.

Vorliegen von Werkverträgen und Weiterleitung von Strom

Bei der Abgrenzung selbstverbrauchter Strommengen von weitergeleiteten Strommengen kann unter anderem auf die vertraglichen Ausgestaltungen etwa durch Werkverträge oder Dienstvertragsverhältnisse abgestellt werden. Die Umstände des Einzelfalls, die gelebte Vertragspraxis sowie die vertraglichen Regelungen insbesondere zur Sachherrschaft, Bestimmung der Arbeitsweise und Übernahme des Risikos müssen hierzu detailliert betrachtet und juristisch gewertet werden.

Bei Vorliegen von Werkverträgen ist der Werkvertragsnehmer nach Ansicht des BAFA „Betreiber der Stromverbrauchseinrichtungen“. Folglich handelte es sich bei den vom Auftragnehmer im Betrieb des Antragstellers entnommenen Strommengen um eine Weiterleitung im Sinne des EEG. Diese weitergeleiteten Strommengen müssen mittels geeichter Messungen ermittelt, beziehungsweise durch ordnungsgemäße Schätzungen abgegrenzt werden. Eine sachgerechte Schätzung im Sinne des § 62b EEG ist nachvollziehbar und nachprüfbar zu dokumentieren.

Für sogenannte durchmischte Stromverbräuche im Sinne des § 62b EEG bzw. zeitgleichen Stromentnahmen, die keinem Entnahmepunkt eindeutig zugeordnet werden können, ist zu prüfen, ob eine vollständige Ausgrenzung der Strommengen an einer vorgelagerten Messstelle mittels geeichter Messung technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist. Eine sachgerechte Schätzung solcher Strommengen, die im parallelen Zugriff von „Betreibergemeinschaften“ im Betrieb des Antragstellers entnommen werden, ist zulässig, sofern eine messtechnische Abgrenzung unmöglich oder mit unvertretbar hohem Aufwand verbunden wäre.

Für sogenannte Bagatellsachverhalte im Sinne des § 62a EEG gilt, dass der Stromverbrauch des Auftragnehmers der selbstverbrauchten Strommenge zugerechnet werden darf. Bei Inanspruchnahme der Bagatellregelung ist auf eine vollständige Dokumentation zu achten.

Vorliegen von Dienstverträgen

Bei Vorliegen von Dienstverträgen bzw. Dienstverschaffungsverträgen (bspw. Arbeitnehmerüberlassungsverträge) ist der Stromverbrauch im Betrieb in aller Regel dem Arbeitgeber (Arbeitsverträge) bzw. Auftraggeber (Arbeitnehmerüberlassungsverträge) zuzurechnen. Damit handelt es sich für das antragstellende Unternehmen um selbstverbrauchte Strommengen, die üblicherweise nicht abgegrenzt werden müssen.

Die Abgrenzung von Werkverträgen, Dienstverträgen bzw. Dienstverhältnissen im Rahmen von Miet-, Pacht- und Nutzungsüberlassungsverträgen, Lager- oder Speditionsverträgen sowie bei sonstigen Vertragsformen, wie bspw. Betriebsführungsverträgen oder Geschäftsbesorgungsverträgen, ist nicht immer eindeutig und kann selbst qualifizierte Vertragsjuristen vor Probleme stellen. Instandhaltungsverträge, Wartungsverträge, Versorgungsverträge und Entsorgungsverträge können dienst- oder werkvertragsähnliche Elemente enthalten. Bewirtungs-, Beherbergungs- oder Behandlungsverträge können atypische oder gemischte Formen darstellen.

Erteilung von Begrenzungsbescheiden unter Vorbehalt

Mit Schreiben vom 21.12.2018 hat das BAFA erklärt, dass die Begrenzungsbescheide für 2019 unter Vorbehalt mit einer Nebenbestimmung ergehen können. Für diese Begrenzungsentscheidung legt das BAFA bis zur Rückmeldung der Unternehmen vorläufig die im Rahmen der Antragstellung zum 30.06.2018 getätigt Angaben zugrunde. Für die verbindliche Erklärung, ob die Angaben richtig sind oder ein geänderter Prüfungsvermerk notwendig ist, setzt das BAFA eine Frist bis zum 31.03.2019.

Das BAFA hat angekündigt, auf Grundlage der Rückmeldung der Antragssteller zu prüfen, ob der Vorbehalt entfallen kann und der Begrenzungsbescheid ohne Nebenbestimmung Gültigkeit erlangt oder ob die vorbehaltliche Begrenzungsentscheidung aufgrund der erhaltenen Rückmeldung anzupassen ist bzw. anfänglich zurückgenommen werden muss.

Beantwortung der Fragen des BAFA bis 31.03.2019

Das BAFA verlangt für beide Schreiben eine eindeutige Erklärung für den Fall, dass sich aus der Prüfung keine Änderungen hinsichtlich der Angaben im Zuge der Antragstellung ergeben. Das BAFA entscheidet in diesem Fall auf der Basis der im Antragsverfahren getätigten Angaben des Unternehmens. Zur Beantwortung der Fragen ist ein von der Geschäftsleitung oder von einer vertretungsberechtigten Person unterschriebener Geschäftsbrief bis zum 31.03.2019 im ELAN-K2 Portal des BAFA zu hinterlegen.

Sollte die Prüfung durch den Antragsteller vor dem Hintergrund der gesetzlichen Neuregelung ergeben, dass Änderungen erforderlich sind, ist ein Nachtrag zum Prüfungsvermerk des unabhängigen Wirtschaftsprüfers erforderlich. In diesem Fall ist laut Auskunft des BAFA das Einreichen des korrigierten Wirtschaftsprüfervermerks als Rückmeldung ausreichend. Der Nachtrag zum Prüfungsvermerk ist (in der Regel mit Doppeldatum) elektronisch signiert mit allen Anlagen bis zum 31.03.2019 im ELAN-K2 Portal des BAFA hochzuladen.

Für die Beantwortung der Fragen setzt das BAFA eine Frist bis zum 31.03.2019.

Tipp: Die antragstellenden Unternehmen sollten aufgrund der teilweise unklaren Auslegung der geltenden Rechtslage und der Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe ihre Sichtweise darlegen und das BAFA auffordern, bei bestehenden Unklarheiten oder abweichenden Auffassungen umgehend Stellung zu beziehen. Das kann im Antwortschreiben an das BAFA oder – in Abstimmung mit dem Wirtschaftsprüfer – im Rahmen der geänderten Anlage 2 (Angaben zu den Strommengen) zum Prüfungsvermerk geschehen. Dem Antragsteller ist es unbenommen, das BAFA im Vorfeld der Beantwortung um allgemeine Hinweise zu der vom BAFA vertretenen Rechtsauffassung oder um verbindliche Auskünfte zum Verständnis der Rechtslage im konkreten Einzelfall zu bitten.

Prüfpflicht der Unternehmen hinsichtlich Messung und Schätzung

Das BAFA weist auf seiner Internetseite daraufhin, dass die antragstellenden Unternehmen „in eigener Verantwortung, anhand des Gesetzes und der dazugehörigen Begründung“, die Angaben zu den selbstverbrauchten Strommengen überprüfen müssen. Selbstverbrauchte Strommengen und diesen zuzurechnende Bagatellmengen sind dabei gegenüber weitergeleiteten Strommengen zutreffend abzugrenzen.

Fremdfirmen auf dem Betriebsgelände

Häufiger Problemfall: Bauleistungen

Grundsätzlich sind die selbstverbrauchten Strommengen mittels mess- und eichrechtskonformer Messeinrichtungen zu ermitteln und vollständig von Drittverbräuchen abzugrenzen. Die Übergangsregelungen im § 104 Absatz 10 EEG und die eng auszulegenden Ausnahmeregelungen im § 62b Absatz 2 EEG sehen ausnahmsweise die Möglichkeit einer sachgerechten Schätzung vor.

Der Schätzung geht die Ausgrenzung der fraglichen Strommengen an einem vorgelagerten Messpunkt mittels geeichter Messung vor. Für die Schätzung im Fall der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der vorgelagerten Abgrenzung gilt, dass der Antragsteller sicherstellen muss, dass keinesfalls zu geringe Strommengen als Drittverbrauch angesetzt werden. Das führt zu der paradoxen Forderung einer sachgerechten „Worst Case“ Schätzung, die für nicht sachverständige Dritte jederzeit nachvollziehbar und nachprüfbar ist.

 

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Die Überprüfung der Drittverbräuche setzt die Bestimmung von Bagatellsachverhalte und die Ermittlung von Bagatellmengen voraus.

Bagatellsachverhalte und Bagatellmengen nach § 62b

Lediglich geringfügige Stromverbräuche Dritter auf dem Betriebsgelände dürfen unter engen Voraussetzungen dem Selbstverbrauch zugerechnet werden, sofern diese im Zusammenhang mit einem Leistungsaustausch stehen sowie üblicherweise und im konkreten Fall nicht gesondert abgerechnet werden. Im Gesetz fehlt eine exakte Definition für den Begriff „geringfügig“. Dazu erklärt das BAFA: „Eine rein prozentuale Berechnung der Bagatellgrenze bezogen auf den Gesamtstromverbrauch wird nach derzeitiger Auffassung des BAFA den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht.“ Die vorgenommenen Schätzungen zur Ermittlung der Bagatellmengen müssen jedenfalls sachgerecht, nachvollziehbar und nachprüfbar sein.

Ausweislich der Gesetzesbegründung dürfen Bagatellmengen je Auftragnehmer (gemeint ist die natürliche oder juristische Person) den Jahresverbrauch eines üblichen Haushaltskunden nicht überschreiten. Diese Grenze ist nach herrschender Meinung sicherheitshalber bei derzeit etwa 1.500 bis 2.000 kWh pro Jahr anzusetzen. Inwiefern die Umstände des Einzelfalls, etwa die Größe oder der Stromverbrauch des Unternehmens, bei der Ermittlung eine Rolle spielen, bleibt unklar. Nach Ansicht des BAFA ist selbst bei geringfügigen Stromverbräuchen Dritter grundsätzlich kein Bagatellsachverhalt anzunehmen, wenn diese Stromentnahme im Betrieb des Antragstellers „regelmäßig oder dauerhaft“ stattfindet. Ob die betreffende Formulierung in der Gesetzesbegründung lediglich Indizwirkung hat oder den Begriff „geringfügig“ näher bestimmt, bleibt Auslegungssache.

Das BAFA behält sich in jedem einzelnen Fall vor, die Bagatellsachverhalte von Amts wegen zu ermitteln und eigenständig zu prüfen. Die Behörde bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen. Sie ist im Zuge des Ermittlungsverfahrens nicht an Erklärungen oder Beweisanträge des Antragstellers gebunden. Das BAFA hat bei Ermittlungen allerdings „alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen“.

Tipp: Die Beweislast bei Bagatellsachverhalten liegt grundsätzlich beim Antragsteller. Zum Nachweis sollten antragstellende Unternehmen „in eigener Verantwortung“ eine geeignete Dokumentation für die sachgerechte Abschätzung der Bagatellmengen vorsehen. Die „Darlegung und Begründung“ der Vorgehensweise bei der Bestimmung der Bagatellsachverhalte und der Ermittlung der Bagatellmengen ist auch für die Prüfung durch den unabhängigen Wirtschaftsprüfer erforderlich.

Einzelfallprüfung und weitere Klarstellungen

Trotz der Neuregelungen durch das Energiesammelgesetz befinden sich Unternehmen nach wie vor in einem rechtlichen Schwebezustand. Noch hat die Verwaltungspraxis keinen sicheren Weg für das Antragsverfahren zur Besonderen Ausgleichsregelung aufgezeigt. In Anbetracht der teilweise erheblichen Entlastungsbeträge ist ein umsichtiges Vorgehen angezeigt. Besonders der lückenlosen Erfassung der eingereichten Daten und deren Dokumentation werden im Einzelfall die Argumente für einen positiven Bescheid an die Hand geben. Zudem werden weitere Entscheidungen und Bekanntgaben das Vorgehen im Antragsverfahren beeinflussen.

ISPEX begleitet stromkostenintensive Unternehmen seit Jahren bei der Beantragung der Besonderen Ausgleichsregelung. Unsere Experten stehen im ständigen Austausch mit der Verwaltung, um auf Änderungen unmittelbar reagieren zu können und so das Antragsverfahren zum Erfolg zu führen.

Titelbild: Michael Frey via Wikimedia Commons unter CC BY-SA 3.0 ; Ausrisse und Montage ISPEX

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